2021年12月16日，pg电子游戏官网官方网站全球教席学者、美国乔治城大学pg电子游戏官网官方网站院长、Paul Regis Dean Leadership讲席教授William M. Treanor教授以“司法审查和文本主义的原初理解”为主题开展了一场线上学术讲座。讲座由pg电子游戏官网官方网站助理教授左亦鲁主持，pg电子游戏官网官方网站长聘副教授戴昕、助理教授阎天和中国政法大学pg电子游戏官网官方网站副教授沈伟伟担任评议人。百余名校内外听众通过腾讯会议平台参与讲座，活动反响热烈。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
William M. Treanor：对于宪法的理解进路有许多种，上个世纪80年代，比较流行的观点是“活宪法主义”（living instrument）。活宪法主义认为，美国宪法自有一套核心价值，该价值随着时代变化而变化。但是我今天将要着重探讨的是另一种理解宪法的进路，也即“文本主义”（textualism），因为我是坚定的文本主义者。William Baude教授很好地概括了什么是文本主义，即“宪法中的词语之含义并不会随时间流逝而改变，不因外在环境之变化或者我们的意志所转移”。
文本主义由原旨主义（originalism）演化而来，但是区别于原旨主义。原旨主义发轫于美国保守主义复兴和里根上台的时期，注重探寻宪法文本起草者的真意，而文本主义则更关注宪法文本本身的字面意义，也即对于拿到文本、阅读文本、最终决定通过文本的人们来说，这些字词究竟意味着什么。文本主义具有吸引力在于，一方面，其体现的是普罗大众对法案的理解，最大程度地反映了民主决策过程；另一方面，其通过文本这一媒介，要求宪法解释只在文本的文义、结构以及各条款间的范围进行，有效地制约了法院肆意行使自由裁量权。
在运用文本主义时，我们应该认识到四项重要原则。一是词义可以随着时代变化而变化。二是语法也会随着时代变化而变化。三是宪法的解释规则（rules of construction）也会随着时间迁移而改变。四是司法审查（judicial review）的概念也在随着时代发展而发展。非常遗憾的是，目前的联邦最高法院常常不能很好地认识到上述原则；他们总倾向于用当下的文义去理解当时的文义。
有必要说明，宪法文本主义与自由派立场或保守派立场之间并没有必然的联系。以目前联邦最高法院为例，六名保守派法官中，有两名并非宪法文本主义者；而作为自由派的Hugo Black大法官，却是坚定的宪法文本主义者。但是，考虑到目前的联邦最高法院中宪法文本主义者占领了理论多数，宪法文本主义研究正变得愈发重要。
Antonin Scalia大法官是美国司法史上比较有代表性的文本主义者，他起初是原旨主义者，在职业生涯后期完成了向文本主义的过渡。其中，他在District of Columbia v. Heller案中写道，“在解释宪法文本时，我们遵循的原则是，宪法是为了让投票者理解而写就的，因此其中的单词和短语应取普通含义，而非技术含义”。于特朗普任期内任命的Neil Gorsuch亦是坚定的文本主义者，他早前在一本书中写道，“法官应遵守白纸黑字，理解法案获得通过时这些文字所具有的原初含义”。而之后上任的Brett Kavanaugh大法官、Amy Coney Barrett大法官也都或多或少体现出文本主义立场。
接下来，我会着重探讨法官或学者若不重视前述四项原则所将面对的后果。其一，很多人无法认识到，词义可以随着时代变化而变化。以“正当程序”一词为例。Brett Kavanaugh大法官针对Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization一案称，正当程序只强调程序规则需被严格遵守，并不包含任何对实体性权利的保护。然而，Ryan C. Williams教授指出，“在1868年，实质性正当程序的概念已经为众多法院普遍接受，甚至包括联邦最高法院”。换言之，如果严格遵循文本主义的理解，“正当程序”的含义在法案通过当时其实是包括对部分不容克减的实体性权利的保护的。
其二，很多文本主义者无法意识到，语法规则也会随时代变化而变化。例如，在美国宪法中，“美国”（the United States）一词常用复数指代。秉持文本主义的Clarence Thomas大法官因此认为，宪法的终极权威来自于各州人民的认同，而非作为一国国民的整体认同。但是，如果考察英语语法的变迁就会发现，在18世纪，只要是以“s”结尾的英文单词都会被视为复数加以指代，该词的原意究竟是单数还是复数在所不问。因此，Clarence Thomas大法官的观点其实有待商榷。
其三，人们也常常忽视宪法解释规则的改变。例如，在解释第二修正案时，究竟是否需要将序言（Preamble）部分考虑进来？序言究竟是否具有法律约束力？如果将序言部分考虑进来，则可以解释出第二修正案保护的是军事团体而非个人的持枪权；反之，则可以解释为，第二修正案保护的是每个公民的持枪权。对此，现在的主流观点是，解释第二修正案并不需要结合序言部分。就如Antonin Scalia大法官在District of Columbia v. Heller案中所言，序言不过是修饰性的语句，是美好的装饰。可是，在1830年以前，对前述问题其实是存在激烈争议的。18世纪90年代，在有关是否成立美国国家银行以及有关《镇压叛乱法》的合宪性的国会辩论中，我们便可以看到截然相反的两种观点，其中一种观点认为，宪法的序言部分具有法律约束力，足以构成对国会之授权的法律基础。因此，虽然如今我们在解释宪法时不会再参考宪法序言部分，但应当意识到，宪法的解释规则并不始终如此。在运用文本主义时，应当警惕宪法解释规则本身的改变。
其四，司法审查的概念也并非一成不变。其实，美国宪法的司法审查制度在马伯里诉麦迪逊案之前就已经确立。不过，彼时司法审查是非常“刚性”的，也即司法审查仅会宣布明显违反宪法或不正当阻碍法院、陪审团权力行使的法律无效。然而，在宪法第十四修正案通过之际，司法审查制度本身也已发生了变化，司法审查制度的理论依据被确立为“保护少数群体不受任意歧视”。换言之，司法审查逐渐“弹性化”，法官对待审查文本的解释更为灵活。因此，对于第十四修正案进行“宽泛解释”在一定程度上是合理的。
最近，最高法院有两个案子与文本主义密切相关，分别是New York State Rifle & Pistol Association v. Bruen（与第二修正案、个人持枪权有关）和Dobbs v. Jackson Women's Health Organization（与正当程序的解释有关）。如前文所述，文本主义在面对这两个案子时显得心有余而力不足，因为对于同样的文本，可能存在两种截然相反的正确理解。此时，我们有必要寻找其他的宪法解释进路，解决文本主义所不能解决的问题。
沈伟伟：感谢教授！我有两个问题。第一问是有关学术与意识形态的勾连：如何理解当前四位坚持文本主义的大法官都是保守派，这一现象似乎在上世纪八十年代后一直存在？第二，在如何考证宪法文本“当时”的公共语义时，前年Thomas Lee教授提出了“数据驱动的原旨主义”（data-driven originalism)，您怎么看待这种考证方式？
William M. Treanor：第一个问题确实比较复杂。我早期一些研究，就是希望澄清保守主义与原旨主义之间的关系。关于第二个问题，Thomas Lee教授主要认为，我们不应该仅看词语的词典含义，这太窄了，应当拓宽范围，比如分析麦迪逊的信件、当时报纸等其他材料，本质上还是原旨主义的观点。运用这种方法很多时候会带来意想不到的结果，但在某些技术性词语（如“正当程序”）时，可能面临挑战，毕竟报纸不会解释“什么是正当程序”。
戴昕：我有三个问题想要请教教授。第一，您提到文本主义与原旨主义的区别，表示文本主义体现的是“公众”对法案的理解，我想请问这里的“公众”究竟是谁，是政治和法律精英们吗？第二，您所提及的有关司法审查的理念在历史上出现的变迁，是否意味着我们现如今在解释美国宪法不同部分时，要参照该部分制定时所对应的理念？如此是否会导致宪法解释缺乏整体上的融贯性？第三，请问您对于普通法宪法解释方法（common law constitutionalism）的看法？
William M. Treanor：对于第一个问题，需要承认的是，这里的“公众”更多指的仍然是政治精英团体。对于第二个问题，我有必要澄清，之所以强调司法审查的概念变化，是想说明文本解释离不开其诞生语境，第十四修正案诞生于司法审查制度日益弹性化的时期，因此应当加以宽泛解释。但是对于宪法的其他部分，则并不适用。理解宪法时，应考察每一部分各自诞生的语境。对于第三个问题，我认为普通法宪政是另一个值得关注的理论流派，但是文本主义相比普通法宪政而言，反映的不是法官价值判断而是公众决策过程，因此受法官自由裁量的空间更小。对于文本主义不能解决的问题，普通法宪政可以适时介入。
阎天：中国宪法相比美国宪法要年轻很多，但是William M. Treanor教授所提到的语义变化问题在中国宪法中同样存在，只是常常被学者所忽视。
William M. Treanor：就像“正当程序”一词的语义可以在四十年内发生重大转向一样，词语语义的变化可以在短时间内迅速发生。比如，四十年前我们讲“财产”的时候，通常不会把“知识产权”考虑进来，但现在就不一样了。
左亦鲁：我想请教教授两个问题。第一，您如何预测今年Dobbs v. Jackson Women's Health Organization案的判决结果？第二，如果按照您在讲座中提出的文本主义的原初或正确理解，布朗案和罗伊案的判决是否符合文本主义以及法院在司法审查中应扮演的角色呢？如果答案是不，会对两份判决的正当性有什么影响吗？
William M. Treanor：对于第一个问题，我认为最高法院的三名自由派大法官会支持罗诉韦德案的判决，而保守派阵营内部可能会存在分歧，不过较大可能是会推翻罗诉韦德案的判决结果。对于第二个问题，沃伦法院的判决在法律技艺上确实缺乏说服力，导致后续争议不断。未来，罗伯茨首席大法官虽然可能不会明确推翻罗诉韦德案的判决，但很有可能通过其它方式实质性消解该判决的实质内容。
开讲学者简介：
William M. Treanor 教授曾四次被美国《国家法学家杂志》评为法学教育最具影响力人物之一。他还曾被美国芝加哥大学pg电子游戏官网官方网站的 Brian Leiter 列为美国引证率最高的十大法律史学者之一。他的研究领域包括宪法学、财产法、刑法、知识产权和法律史。他在乔治城大学pg电子游戏官网官方网站开设一年级司法正义研讨课和关于美国宪法起草和批准的高阶课程。在乔治城大学pg电子游戏官网官方网站任教之前，他曾任福特汉姆大学pg电子游戏官网官方网站院长、Paul Fuller 讲席法学教授，也曾供职于多个政府部门。他曾任美国第二巡回上诉法院 James L. Oakes 法官的法官助理。他拥有耶鲁大学学士学位（以最优等成绩毕业）、耶鲁大学法律博士学位及哈佛大学历史学博士学位。