2022年7月2日，pg电子游戏官网官方网站全球教席学者、美国加州大学伯克利分校Wilson Sonsini Goodrich & Rosati教授、伯克利法律与技术中心创始人及联合主任Robert P. Merges以“经济和商业视角下的美国专利法历史”为主题举办了一场线上学术讲座。讲座由pg电子游戏官网官方网站助理教授边仁君主持，中国社会科学院法学所研究员、中国知识产权法学研究会常务副会长李明德，清华大学pg电子游戏官网官方网站教授、知识产权法研究中心主任崔国斌和pg电子游戏官网官方网站教授杨明担任讲座评议人。校内外近三百名师生参与其中，活动反响热烈。
本文以文字实录的方式呈现讲座核心要点。
Robert P. Merges:
在美国，经济学的教学通常有三个分支：一是理论，二是实证，三是经济史。我写过许多涉及法律与经济的著作，一直希望能有一本讲述专利法历史的书。专利法领域有许多记录其历史的文献，但并没有一本完整的、成体系的历史书，所以我决定自己撰写一本。书的名字是American Patent Law: A Business and Economic History，将通过剑桥大学出版社出版。
今天的讲座将围绕五个话题展开。
第一，专利只是国家创新体系的一部分。政府拥有一个庞大而复杂的政策集合，专利只是其中的一个部分。
第二，商人利用专利资产的方式总是富有创造性的。几个世纪以来，专利体系的基本架构没有变化，变化的是商人利用专利实现商业目标的方式；政府不需要理解每一种利用专利的方式，我们只需要相信专利是具有商业价值的，相信授予专利权会激发商人们的创造力。
第三，专利系统的门槛较低，具有去中心化创新的特征。专利权直接授予个人或私人公司，不需要中央计划，私主体可以自由利用专利加以发展，这就是所谓的“去中心化”。去中心化让专利法更加灵活和富有创造性。
第四，专利在公司制度兴起的过程中扮演的角色，我将在后面予以介绍。
最后，1982年之后专利系统的发展。1982年，美国联邦巡回上诉法院成立，标志着美国专利法进入了现代阶段，中国于1979年重启专利体系，所以两国在专利领域有一段共同的历史。1982年之后，随着专利数量的增长，专利体系具有两方面的发展，这些发展是美国和中国都在经历的。其一是控制专利流氓的滥诉。回顾历史可以发现，专利流氓并非新鲜事物，历史上的一些解决方案与今天的专利改革方案十分相似。其二，我们讨论的重点从单个专利逐渐变成了专利组合，这是非常重要的历史转变。标准必要专利、专利池、批量许可等活动的交易成本和交易机制是我们当下的研究对象。
专利是国家创新体系的一部分。
首先，国家创新体系的要点是，知识产权法应当有效地完成自己那一部分任务，但不必完成全部的任务。中国和美国一样，在努力保持加强专利和增加补贴、增加研究投入之间的平衡。
从中国的历史数据来看，随着GDP增长，知识产权的数量和经济对知识产权的依赖都在提高。这也正是我们在美国、西欧和日本看到的模式。这种现象提示我们，我们可以相互学习，我们都在同一条轨道上运行。
我将美国专利法的历史分为五个阶段。1790-1820年是初创阶段，其延续了欧洲历史上专利体系的特点，即多数专利是通过与国会关系良好的人的游说而获得的。但同时，也出现了早期的去中心化，创新活动并非完全集中在精英群体中。
1820-1880年是以去中心化的财产为特点的阶段。在19世纪，许多不同背景的人被授予专利，去中心化和创新基础的扩大是美国经济发展的重要原因，在今天的中国也可以看到类似的迹象。同时，专利体系创造了一种具有排他性的财产，财产属性是专利独有的重要属性。
1880-1920年是美国的公司化运动阶段。在公司化运动之前，专利在某种程度上替代着股份，被用作商业组织的基础。但在始于1880年的普遍的公司化运动（general corporation movement）之后，专利的功能发生了变化。
1920-1982年在美国是以反垄断执法为特点的阶段。由于许多大公司依赖专利，专利被视为一种助长垄断的机制，遭到各种报纸头条的批评。但报纸头条忽略了许多依赖专利的初创公司。这提示我们，专利的利用方式非常灵活，我们有时不免以偏概全。
在1982年联邦巡回上诉法院成立之后的现代阶段，专利流氓和专利组合是两个主要趋势。
专利的创造性利用。
在美国专利体系早期，一个专利一般可以覆盖一个完整的产品。发明者有时会将专利分部分出售给投资者来筹集资金，投资者可以再次转让专利份额。专利份额的市场有点像证券市场，因为投资者只能买到专利的一部分，而不是专利的全部。这种投资不同于合作协议，因为投资者持有专利的一部分，他们拥有一个实实在在的资产。专利份额的二级市场是一种未被提前设想过的创新。
另一种利用专利的方式是按照区域分割专利权。例如，我把在北京市场的独占权转让给你，你不是被许可人，也不是合作伙伴，你就是在北京的专利权所有者（the owner of the patent in Beijing）。这些所有者可以向第三人主张权利，这赋予了区域层面很大的灵活性。利用专利，商人创造出一种开展区域特许经营的创造性方式。
在不同的商业组织中，专利也有不同的利用方式。有一个阶段中，专利是信托的主题。信托是从旧的合伙形式到新的公司形式之间的过渡工具，围绕专利起草的信托协议实现了一些公司的功能。但公司形式的出现从根本上改变了专利扮演的角色。从公司的角度看，专利和公司的其他资产并无不同，这代表了上一个时代的结束。但是直到今天，公司仍然在创造新颖的专利利用方式。
低门槛与去中心化的创新。
美国专利体系的创新之一是向尽可能多的公民开放该体系。开放的措施之一是简化专利授权流程，降低专利费。19世纪美国的经济发展模式可以在西进运动中的联邦土地分配政策上体现出来；将专利权授予小人物而不是大人物，这与分配联邦土地的策略相似，专利融入了经济发展的整体模式之中。
移民占美国人口的很大一部分，很多专利被授予给了移民。
被吸引到工业中心的农村人能够在工厂工作中发现更省钱省力的方法，其中一些人申请了专利，变得很成功。中国的经济发展与当时的美国非常相似，中国的目标应该也是让更多的产业工人参与到发明创造中来。目前，中国的专利申请费用很合理，这能够鼓励各行各业的人都来尝试。
现代专利图景。
现如今，专利图景更为复杂，一个产品包含许多专利，我们需要在专利组合而不是单个专利的层面讨论问题。但商人已经找到了将专利融入新的商业市场的方法，专利仍然是经济图景中的一个部分。
现在我们有庞大的平台公司。大平台处于主导地位，但无法与大平台竞争的小公司可以将专利许可给大平台来收回投资。小公司仍然可以就自己的贡献获得报酬，这种报酬可能来自事前许可，也可能来自事后诉讼。专利成为了对市场竞争失败但的确发明了有用的东西的公司的补偿，这又是一种新的专利利用方式。其中鲜为人注意的一点是，这种补偿与技术发展在时间上解耦了。我们允许各个平台公司在竞争中野蛮发展，在一个大平台最终占据了主导地位后才反过来补偿其他小公司。现在有许多专利诉讼是关于从前的技术贡献的，它们在时间上解耦了。
今天的专利交易市场也更活跃。交易的对象不再是被专利覆盖的商品，而是专利本身；不再是单个专利，而是专利组合。如果你是专精于某一领域的小公司，你可以以不同的方式组合专利出售给不同的购买者，获得的收益可以用来支持下一代的研发。将不同的专利组合出售给不同的购买者，这是一种新的专利利用方式。
专利方面的考虑也催生了更多的并购活动，这又是一种新的利用方式。
另一种新的商业模式更多的是一种防御策略。有许多商业实体帮助大公司免受专利流氓的起诉，比如在专利流氓之前清理掉那些不牢靠的专利，这是RPX公司的业务根基。这已经成为非常活跃的经济部门。
有的公司想要出售专利，又不希望专利落入专利流氓之手，于是出现了LOTNETWORK（License on Transfer Network）。在你加入该组织之后，一旦有专利流氓利用你的专利针对该组织成员起诉，该专利就被自动免费许可给该组织的所有成员。这是一种富有创造性的鼓励交易的方式。
LOTNETWORK只是一系列鼓励交易的机制中的一个。现在的大公司常常以模块化的方式在不同的技术领域做出贡献，标准必要专利、专利池等机制被设计出来辅助专利交易。这些都是商业界对专利数量增加做出的反应。
总而言之，尽管利用专利的方式发生了变化，但政府授权给发明家的基本想法依然存在，专利仍然扮演着重要的角色。中国的经济发展令人激动，只要控制住负面的寻租行为，新的技术和商业模式就会不断涌现。专利在经济发展中的故事不局限于美国，我希望能为非美国的读者提供一些有用的材料。
边仁君：
有一种观点认为，我们应该为不同的产业领域设置不同的规则，因为不同产业具有不同的创新结构。例如，制药行业研发投入高，研发周期长，失败风险大；计算机软件所需的成本就很小，市场本身足以提供激励。从讲座中，我了解到不同历史时期的主导产业是不同的，法律规则也有所不同。我想知道历史能否为上述观点提供支持。
Robert P. Merges:
我认为这是一种权衡。如果专利法在不同领域分化得过多，就会失去其灵活性。尽量保持基本结构的统一和简单，这正是专利体系能够一直向前发展的原因。未来，专利法可能会在生命科学和信息技术之间分裂，那是因为二者的差异过大，也要考虑到在美国达成一致的立法较为困难。但是在中国，也许没有这个必要。不论如何，我不认为我们需要20种不同的专利体系。
李明德：
我有四点想法。首先，历史非常重要。知识产权体系是资本主义市场经济的产物，在不同的历史阶段，知识产权体系都有所不同。我一直在思考中国专利体系的一些现象，如政府补贴、申请费和年费的减免，与市场经济的适配性。
其次，历史带来启示。从历史的视角来看，我们应该澄清知识产权体系的基本原则。AI发明意味着什么吗？我曾读过一本Merges教授与其他学者合著的书，其中提到软科技（soft technology），你现在对这一概念的看法如何？此外，设计应该包含在专利体系中吗？总之，基本概念非常重要，历史可以在这方面给予我们启示。
再次， Merges教授提到“政府授予专利权”，我相信这在美国是正确的。在中国，一些政府人员忽略了自己的公权力属性，认为专利权是私权；他们忽略了“发明”的重要性，授权许多无用的专利。你也提到专利只是国家创新体系的一部分。在中国，本领域的人相信知识产权非常重要；但在其他领域，人们并不认为专利很重要。因此，在中国，需要正确认识知识产权。
最后，在筹备《美国知识产权法》一书时，我发现八十年代是个成果丰硕的历史时期，专利体系对美国经济社会发展贡献很大。你提到现代专利体系开始于八十年代，这是很棒的观点。
Robert P. Merges:
非人类发明者是一个根本性的挑战，这是个很大的话题。我想AI最终会成为非常有用的工具，我不太担心AI会成为独立的发明家，我认为我们还没发展到如此高水平。但这是个值得思考的好问题。
你提到的另一点，政府授权。我正在开展的下一项工作是思考如何将专利权融入私法。我理解你对公法和专利的本质的区分，理解你对利用专利进行的私法交易的关注。我只能说，我也正在思考这些问题。
崔国斌：
Merges教授提及了三个有趣的主题。首先，你强调知识产权是国家创新体系的一部分，这在中国也是一样。但在中国，人们可能认为政府购买等替代制度比知识产权更有效。我个人认为，关于知识产权在创新体系中的重要性这一问题，中国可能会成为一个独特的范例。我很好奇，你对于专利体系正当性的个人态度如何？你认为整体来说，专利体系能够真的促进创新吗？
其次是基于专利体系的各种新型商业模式。第一个是区域特许经营，这在中国有些不同。在中国，我们把这种交易视为许可，而不是所有权（ownership）的转移。我们通常认可权利穷竭。一旦你允许他人在一个区域销售产品，第三人就可以自由地将产品转运到其他区域。所以，我认为这种区域性独占模式在中国会较为受限。第二个是专利份额，不清楚这是否是我们所说的专利证券化。在中国的市场环境下，专利证券化最大的问题在于专利权不够稳定。同时，这种商业架构中的原专利权人没有动力对第三人实施专利权。因此，中国很难建立起成功的专利证券化市场。
最后是去中心化。去中心化的确可以促进技术进步，但也带来了专利数量过多等问题。你提到我们已经发展出新的商业模式来应对，如专利组合和LOTNETWORK；但我认为这些未必能将专利体系控制在正常的商业发展之内，还有可能带来新的问题。所以，我想知道我们已经解决了这一类问题吗？还是刚刚开始解决？另外，我想知道，当你回顾历史上的重要判例时，你如何评价美国最高法院在关键问题上的表现？
Robert P. Merges:
对于第一个正当性的问题，我曾经做过解释知识产权正当性的工作。而在这本书中，我更多地讨论人们利用专利制度做了什么。从规范的视角来看，历史上既有好事也有坏事，很难从这种研究中得出关于正当性的结论。
第二个问题关于商业模式。我认为区域性独占是专利权的转让，而不是许可，因为只有新的权利人可以提起诉讼，其他人不能干涉其决定。至于证券化，证券化模式非常困难，因为专利组合的价值很难预测。
最高法院的表现，我认为时好时坏，因年份和案件而异。法院应该保持谨慎，因为他们是外行而非专家。当看到一个法院以强烈的意识形态行事时，不论何种意识形态，我们都应感到警惕，因为那会是事实和数据的敌人。这种情况我们在最高法院和其他机构都见到过，所以很难给出唯一的答案。我们现在正在评估联邦巡回上诉法院的情况。如果他们的目标就是增加专利的经济价值，那他们非常成功。
崔国斌：
我认为你们有很好的联邦巡回上诉法院和专利商标局。即使最高法院犯了错误，这些机构也可以加以修正。
Robert P. Merges:
没错，这是我们运行的方式。
杨明：
第一，从商业和经济的视角解读制度发展的历史非常重要。这帮助我们了解今天的法律体系从何而来，了解法律体系怎样被正确地运用在具体案件中，了解未来的法律如何调整。
第二，专利法与市场和商业关系密切。具体的法律体系对相关主体的行为选择起着基础性的指导作用。因此在司法裁判和学术研究中，我们应该进行动态而非静态分析。
第三，专利的集中是产业发展不可避免的结果。我们不能草率认定专利流氓，应该辨认出真正损害竞争和创新乃至损害社会福利的市场策略。或者我们可以依靠市场力量解决，就像教授提到的LOTNETWORK。
LOTNETWORK这样的平台是解决专利实施问题的有效组织，但其本身可能会成为最大的专利流氓。为了解决创新和专利实施之间的冲突，我们是否最终只能依靠反垄断法甚至直接的政府干预？
Robert P. Merges:
面对专利潜在的副作用，第一道防线总是设置在单个专利的层面上。如果专利的质量和稳定性提升，后续的监管就可以放松。即使专利集中在一所公司手中，那也只是合法权利的集合。
如果权利集合带来了过大的经济权力，此时我们需要竞争法。但我不赞同太快援引竞争法。美国历史上曾有过一段高反垄断时期，我们对专利的私人交易过度关注了。如果确实存在卡特尔、价格绑定或分割市场行为，反垄断法有其合法位置；但单纯的集中不应该触犯反垄断法。被诉侵权人可能会策略性地利用反垄断调查。考虑到私人交易的价值，我很怀疑将反垄断法引入私主体间纠纷的合理性。在回顾高反垄断时期时，我真的认为许多案件援引反垄断法来打断私人交易有些过分。
你提到动态分析的观点。在标准必要专利和专利池的问题上，从长远来看，我认为它们对中国公司有价值。华为是5G的主要领导者，小米和华为都在加入专利池。在未来，中国的企业也会成为许可人，中国企业的目标应该是更多地参与这些组织。
总体而言，你提出了一个重点，就是大量的专利导致了复杂的交易格局。但我认为，目前为止，私人解决方案已经足以克服这种碎片化。这场斗争有两条战线，其一在授权和复审阶段，其二在更宏观的权利集合层面。我们应该意识到，从长远来看，权利集合对中国公司也是有利的。
观众提问：
从经济学的角度出发，我们应该如何评估专利的价值？
Robert P. Merges:
评估专利的价值，需要分析我会如何利用这个专利来发展自己的生意，这因人而异。但总的来说，最好的评估方法是分析这一专利相比于其最佳替代品的优越性。经济学家总是要进行边际分析，很多时候要归结在边际利润的微小提高上。
我想我们已经开发了许多创造性的技术来评估专利的价值，比如利用最佳替代品，比如粗略地数一数纠纷双方拥有的专利数量，也可以运用联合分析的统计技术进行复杂的评估。但是这些工具都还是很粗略，希望在场的听众未来能有机会开发出更好的工具，无论是统计学的还是基于经济模型的，观察的或是实证检验的。专利估值领域依然大有可为。
主讲人简介：
Robert P. Merges是美国加州大学伯克利分校Wilson Sonsini Goodrich & Rosati法学教授、伯克利法律与技术中心创始人及联合主任。在1995年加入伯克利pg电子游戏官网官方网站前，他曾任波士顿大学pg电子游戏官网官方网站教师、哈佛大学pg电子游戏官网官方网站客座教授、斯坦福大学pg电子游戏官网官方网站客座教授。他撰写或合著了多本著作，包括《专利法和政策：案例及材料》《新技术时代的知识产权》《计算机技术的法律保护》《商标、不正当竞争和商业侵权》及《知识产权的正当性》。他是伯克利法律与技术中心的联合创始人，该中心是伯克利pg电子游戏官网官方网站的知识产权教研的核心。此外，他还任Ovidia公司的联合创始人和前董事。