2015年9月15日晚七点，由pg电子游戏官网官方网站“杨春洗法学教育与研究基金”资助，pg电子游戏官网官方网站、清华大学pg电子游戏官网官方网站、中国人民大学pg电子游戏官网官方网站、中国政法大学刑事司pg电子游戏官网官方网站和中国青年政治学院pg电子游戏官网官方网站五校联袂主办的“当代刑法思潮论坛”系列讲座特别论坛在pg电子游戏官网官方网站凯原楼307室隆重举行。
本次论坛由德国波恩大学pg电子游戏官网官方网站教授乌尔斯·金德霍伊泽尔博士主讲，主题为“违法性的基础”，中国人民大学pg电子游戏官网官方网站副教授陈璇博士担任翻译。pg电子游戏官网官方网站刑事法治研究中心研究员蔡桂生博士出席了本次活动。论坛由pg电子游戏官网官方网站梁根林教授主持，吸引了众多学生到现场聆听。
首先，金德霍伊泽尔教授简要介绍了德国刑法教义学中关于认定犯罪的三阶层体系，指出行为最终是否成立犯罪，不仅要判断构成要件符合性，还要判断行为是否具有违法阻却事由和责任阻却事由，而且，关于某一行为是否符合构成要件的判断，明显不只是单纯地将某一事件涵摄于刑法条文的语义之下，其内容大大超过了后者。
紧接着，金德霍伊泽尔教授便从一系列概念出发来揭示违法性范畴所涉及的丰富内容。这些内容有可选择性、举动空间、价值、规范、归责。其一，可选择性的思维方式。如所周知，法秩序是价值秩序的合集，是一种应然状态，然而现实发生的事件未必就与法秩序保持一致，因而要判断两者是否一致的问题，这就有必要借助于可选择性的思维方式。例如，对于因果关系的判断而言，法律认知的关注兴趣就集中在两种可选择的因果流程之上，其一是发生在现实事件中的发生的事件，其二是在假定事件中的事件。其二，举止空间。如果行为人在特定时间、地点不仅可以以一种行为方式行事，那么他便具有了一个可选择的举动方案。行为人在特定时间、地点所享有的举止方案的总和，我们可以称之为行为人在特定时间点所享有的举止空间。刑法中做禁止的作为和不作为其实都处于一定的举止空间中，比如，当某人选择了一个作为时，他必然意味着他决定实施至少一个不作为。其三，价值。如前所述，为了维护法秩序及其统一性，我们应将现实事件中所呈现出的实然价值与法秩序的应然价值加以对比，并使前者与后者一致。比较后所得结果的属性具有积极与消极之分，积极的评价是合法性，消极的评价是违法性，结果无价值的说法便属于这种消极评价。不过评价的标准并不限于这种属性上的评价，同时也包含了量的方面的准则。其四，举动规范。举动规范是一种应然规范，这种应然规范具体表现为以下三种形式：第一，如果一种举动被评价为合法，而且在举动空间中所有备选举动均违法，那么该举动就是在法律上受到要求的；第二，如果一种举动被评价为违法，而且在举动空间中至少有一个备选举动是合法的，那么该举动在法律上就是被禁止的；第三，如果一种举动被评价为合法，而且在举动空间中至少存在一种备选的合法举动，那么该举动在法律上就是获得允许的。其五，归责。归责涉及的是法将哪些能力作为人们遵守规范的前提条件的问题，这类准则被称为归责的准则。一个人为了能在具体情形中遵守法律的禁止或者要求性的命令，就必须具备两种能力：一是行为能力，二是动机能力。为了具备行为能力，行为人必须具备必要的认知，从而使自己能够对举动加以具体化，并对其后果做出评估；除此之外，行为人还需具备身体方面的能力。为了具备动机能力，行为人必须具有选择合法举动的意志，并且决定不去选择能够与之相对抗的合法举动。
最后，金德霍伊泽尔教授将在上文中概念的前思所获得的结论纳入到刑法教义学的框架内展开了进一步分析。金教授的讲演概要如下：其一，在犯罪的检验程序中，违法性和责任都是通过消极的方式查明的，我们通常会认为，行为符合构成要件，那么所有可罚性的积极要件必然已经满足，但事实并非如此，因为我们还没有对在行为时是否存在可供选择的合法举动，潜在的行为人是否具有做出该选择的能力做出考察。其二，有必要运用统一的法价值处理构成要件阶层的消极评价与违法性阶层所可能具有的积极评价之间的关系。其三，罪刑条文不是价值无涉的，而是包含了刑法的否定性评价，因而构成要件是违法性的存在根据。可以确定，某个行为的违法性是可罚性的必要条件，并非可罚性的充要条件。其四，某人选择合法举动的能力是与义务的概念联系在一起的，如果负有义务者，通过选择合法举动能够避免实现构成要件，行为人便应当选择实施这一举动，同时这也必然要求行为人具备行为能力和动机能力。对于故意犯而言，认知能力尤其重要；对于过失犯而言，身体能力尤其重要。既然行为能力和动机能力必然在犯罪论体系中得以体现，因而不同犯罪论体系对于同一案件所得处理结论的差异完全可能是微乎其微的。其五，犯罪行为是由两个无论在逻辑性还是实用性方面都不同的准则体系组成，其一是评价规范和举止规范，其二是归责准则，因而阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险具有根本不同。此外，金德霍伊泽尔教授还讨论了违法性和责任的消极性评价以及形式违法与实质违法之间的关系等问题。
在评议阶段，梁根林教授简明扼要地回顾了金德霍伊泽尔教授的讲演重点，同时充分肯定了金德霍伊泽尔教授所讲演的内容对于中国目前犯罪论体系的建构与推进所具有的启发意义。在提问环节，出席本次活动的同学与金教授就容忍义务与违法性理论的建构、紧急避险的成立条件、违法性阶层中主观的正当化要素的判断顺序的不同对于违法性判断的影响等问题展开了深入讨论。21点20分左右，在热烈、严谨的学术氛围中，本次活动圆满结束。
“当代刑法思潮论坛”每月举办一次，是由pg电子游戏官网官方网站杨春洗法学教育基金会赞助支持，pg电子游戏官网官方网站、清华大学pg电子游戏官网官方网站、中国人民大学pg电子游戏官网官方网站、中国政法大学刑事司pg电子游戏官网官方网站和中国青年政治学院法律系联合举办，旨在展现当代刑法学术前沿基本立场、基本原理、基本方法的专题性、系列性、学术性论坛。
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最后，金德霍伊泽尔教授将在上文中概念的前思所获得的结论纳入到刑法教义学的框架内展开了进一步分析。金教授的讲演概要如下：其一，在犯罪的检验程序中，违法性和责任都是通过消极的方式查明的，我们通常会认为，行为符合构成要件，那么所有可罚性的积极要件必然已经满足，但事实并非如此，因为我们还没有对在行为时是否存在可供选择的合法举动，潜在的行为人是否具有做出该选择的能力做出考察。其二，有必要运用统一的法价值处理构成要件阶层的消极评价与违法性阶层所可能具有的积极评价之间的关系。其三，罪刑条文不是价值无涉的，而是包含了刑法的否定性评价，因而构成要件是违法性的存在根据。可以确定，某个行为的违法性是可罚性的必要条件，并非可罚性的充要条件。其四，某人选择合法举动的能力是与义务的概念联系在一起的，如果负有义务者，通过选择合法举动能够避免实现构成要件，行为人便应当选择实施这一举动，同时这也必然要求行为人具备行为能力和动机能力。对于故意犯而言，认知能力尤其重要；对于过失犯而言，身体能力尤其重要。既然行为能力和动机能力必然在犯罪论体系中得以体现，因而不同犯罪论体系对于同一案件所得处理结论的差异完全可能是微乎其微的。其五，犯罪行为是由两个无论在逻辑性还是实用性方面都不同的准则体系组成，其一是评价规范和举止规范，其二是归责准则，因而阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险具有根本不同。此外，金德霍伊泽尔教授还讨论了违法性和责任的消极性评价以及形式违法与实质违法之间的关系等问题。
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文/秋水